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若已受監護宣告，即不能作成遺囑；若僅受輔助宣告，須應經輔助人同意。（民法第十五條之二）
老王育有一子一女阿明與小美，由於老王晚年得女，對小美特別疼愛有加，父女感情也特別好，尤其是老王晚年罹患失智症後，多是由小美細心照料，至於阿明則是早已跟家裡沒有聯繫，對於老王罹病後更是不聞不問。
於老王意識到自己罹患失智症初期，症狀尚未嚴重時也尚未受監護或輔助宣告時，老王聽從朋友的建議，決定好好安排自己死後的財產分配，於是當日預立遺囑將大多數的財產分配給了小美。
在老王過世後，阿明聞訊返家，知道了這份遺囑的存在後大為不滿，主張依立遺囑日來看，當時老王已經罹患失智症，該遺囑應該沒有效力…
關於失智症病友能否以及如何作成遺囑、所作成之遺囑是否有效，是常見的法律爭議。
預立遺囑的目的，是讓被繼承人（失智症病友）能夠在生前，就自己財產於去世後如何分配進行安排，在不違反法定特留分且遺囑為有效的前提下，被繼承人（老王）可以依自己意志為財產的分配與指定。若被繼承人於生前沒有預立遺囑，則將來他的遺產，就會依照民法上法定繼承順位與應繼分進行分配。
關於失智症病友能否作成遺囑？這涉及到法律上有無「遺囑能力」的問題。
依民法第一一八六條規定，「無行為能力人，不得為遺囑。限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑。」由此可知，若失智症病友已經受監護宣告，在法律上成為無行為能力人，就不能作成遺囑。
至於失智症病友若只是受輔助宣告，依法院實務多數見解認為①，作成遺囑之行為往往涉及重大財產的處分行為，應屬於民法第十五條之二第一項第六款所定，應經輔助人同意之事項，否則將使受輔助宣告人（失智症病友）利用作成遺囑之方式，規避輔助人的同意而達成財產處分的效果。
當然，如果輔助人同時也是法定繼承人或是遺囑所指定受遺贈人（阿明或小美）時，此時因為其就遺囑之作成，與受輔助人具有利害關係，則應有選任特別代理人的必要（關於特別代理人，請參第一三八頁）。
那麼，在失智症病友尚未受監護宣告或輔助宣告時，所作成的遺囑效力又是如何呢？這時候，就必須實質上判斷失智症病友於作成遺囑時，是否處於無意識或精神錯亂之情況②。
有法院見解認為，失智症病友如果尚未受監護或輔助宣告，他們在意識清楚、對答如流下所作成的遺囑，因為是在具有理解事理的識別能力及意思能力下所為，因此依法具有遺囑能力③。
在實務上，對於類似爭議，法院也可能會發函詢問失智症病友就醫的醫院或是照護機構，以瞭解其作成遺囑之時，究竟是否具有識別能力與意思能力，以判斷遺囑是否為失智症病友在有遺囑能力時所作成。
由於遺囑之作成，在法律上有明確的要件規定，且又因失智症病友於作成遺囑時是否具有遺囑能力屢生爭議，建議以公證遺囑④ 或找律師等專業人士代筆遺囑⑤ 之方式，較能確保遺囑之效力。
於本案例中，老王是在意識到自己剛罹患失智症時所作成，因為當時尚未受監護或輔助宣告，如果於作成遺囑時並非處於無意識或精神錯亂的情況，則老王是有遺囑能力的，阿明不能單以老王當時已經罹患失智症，作為主張遺囑無效的事由。
① 可參考二○一四年度公證實務研討會法律問題。
② 民法第七十五條：「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。」
③ 可參見最高法院一○一年度台上字第一五四四號、台灣高等法院一○二年度上易字第九六一號判決。
④ 民法一一九一條第一項：「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。」
⑤ 民法第一一九四條：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」
本文節錄自：守護失智病友的法律攻略
作者： 林致平, 方瑋晨, 黃麗容, 廖國翔, 李佑均
出版社：新自然主義（本文經授權轉載）原文出處
